Retten til samvær i lys av EMK

Det biologiske prinsipp har tradisjonelt vært et bærende hensyn i barnevernloven. Det er presumpsjon for at det generelt er et gode å primært vokse opp med sine biologiske foreldre. Prinsippet kan leses indirekte av § 4-19 første ledd, som angir hovedregelen om at barn og foreldre skal ha samvær etter omsorgsovertakelse. Prinsippet har også sentral betydning ved vurderingen av samværets omfang, og eventuelt om samværet skal avskjæres, jf. annet ledd. Dersom primæromsorgen ikke kan gis av de biologiske foreldre, skal myndighetene som et minstekrav søke en ordning hvor kontakten kan opprettholdes gjennom oppveksten. Hovedregelen er at barn skal vokse opp i et normalt familieforhold med sine foreldre, selv om omsorgskompetansen har store svakheter. Dette kommer indirekte til uttrykk gjennom forarbeidene, hvor det legges til grunn at ‘’situasjonen må være klart uholdbar’’ eller det må ‘’foreligge alvorlige mangler’’, for at omsorgsovertakelse skal være berettiget. Dersom omsorgsovertakelse blir et faktum, skal myndighetene i utgangspunktet tilstrebe en ordning som tar sikte på opprettholde og sørge for kontinuitet i relasjonen mellom foreldre og barn gjennom oppveksten. Barns og foreldres rett til beskyttelse mot inngrep i sitt familieliv er vernet etter flere konvensjoner. Her skal det i hovedsak fokuseres på EMK art. 8, jf. BK art.3. EMK art. 8 verner barns og foreldres rett til beskyttelse fra inngrep i sitt familieliv. Reguleringen av samværet, herunder omfang og art, vil kunne være et selvstendig brudd på EMK. art. 8. I det følgende skal det redegjøres for de krav EMD stiller til nasjonale myndigheters fremgangsmåte etter at vedtak om omsorgsovertakelse er, på bakgrunn av prinsippet om målet om gjenforening. EMD understreker i flere sentrale avgjørelser at hovedmålet etter en omsorgsovertakelse skal være gjenforening mellom barn og biologiske foreldre. Uttalelsene er direkte utslag av det biologiske prinsipp. Nasjonale myndigheter har således en plikt til å ta hensyn til det såkalte ‘’prinsippet om gjenforening’’ ved beslutninger vedrørende omfang og nektelse av samvær. I storkammersaken K og T mot Finland av 12. juli 2001 var spørsmålet om det forelå brudd på EMK art. 8, jf. nr.2 ved at myndighetene ikke hadde oppfylt sin plikt om å ta passende skritt mot målet om gjenforening. ble Finland dømt for brudd på EMK art 8 nr.2. Saken gjaldt et foreldrepar som var ute av stand til å dra omsorgen for barna, grunnet til dels alvorlige psykiske diagnoser. Mor var blant annet diagnostisert med schizofreni, og var flere ganger tvangsinnlagt grunnet dette. Domstolen uttaler i avsnitt 138, at de gjentatte ganger har understreket nasjonale myndigheters positive plikt til å legge til rette for det endelige mål om gjenforening. Ethvert tiltak skal være i samsvar med dette. Videre presiseres at denne plikten kommer inn med større tyngde jo lenger tid som passerer. I gjennomføringen av tiltakene skal det foretas en rimelig balanse mellom barnets interesse i å forbli i det offentliges omsorg mot foreldrenes interesse i å gjenforenes med barnet, med særlig vekt på hensynet til barnets beste. Avsnittet gir anvisning på proporsjonalitetsvurderingen som skal foretas etter art. 8 nr.2. Ved gjennomføringen av tiltaket må det foretas en rimelig balanse mellom barnets interesser i å bli i det offentliges omsorg og foreldrenes interesse i å bli gjenforent med barnet, med en spesiell vekt på hensynet til barnets beste. Vekten av foreldrenes behov vil variere, og kan etter sakens art og alvor måtte settes til side ut ifra hensynet til barnets beste. Nasjonale myndigheter har en positiv plikt Foreldrene hadde gjennomsnittlig samvær ca gang i måneden under tilsyn, selv om det også var perioder hvor samværene ble gjennomført uten. Domstolene konstaterte at det forelå brudd på målet om gjenforening. Myndighetene hadde riktignok gjennomført noen tiltak for å fastslå om foreldrene ville bli i stand til å knytte bånd til barna, men disse var ikke tilstrekkelig egnet til å legge til rette for gjenforening. Domstolen la til grunn at det minste en kan kreve av myndighetene, er at de vurderer situasjonen jevnlig for å se om det har skjedd noen forbedringer av familiens situasjon. Muligheten for gjenforening vil progressivt avta og til slutt forsvinne dersom foreldrene og barna ikke har samvær, eller dersom samværene er så sjeldne at en naturlig tilknytning ikke kan forventes å oppstå.

I dom av 7. august 1996 Johansen mot Norge, ble Norge dømt for konvensjonsbrudd etter EMK art. 8 nr. 2. Inngrepet i retten til samvær var spesielt vidtrekkende ved at klageren fullstendig ble fratatt sitt familieliv med barnet, og tok ikke sikte på gjenforening med barn og mor. De hensyn som begrunnet inngrepet var relevante. Spørsmålet var om de etter EMK art. 8 var tilstrekkelige. Etter å ha presisert at omsorgsovertakelse i utgangspunktet bør være et midlertidig tiltak, uttaler domstolen i avsnitt 78 at tiltak som ikke er i samsvar med målet om gjenforening kun bør anvendes i ‘’ekstraordinære tilfeller’’, og kun ‘’hvis de er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste’’. Vedtaket ble ikke ansett å være tilstrekkelig begrunnet, i det det ikke kunne sies å være rettferdiggjort ut ifra en overvekt av hensynet til barnets beste. EMD la for det første vekt på at moren fra og med omsorgsovertakelsen og frem til vedtaket hadde hatt jevnlig samvær to ganger i uken på en måte som ikke synes å være åpen for kritikk. Videre hadde morens livssituasjon på vedtakstidspunktet endret seg til det bedre, og samværet vill ikke komme i konflikt med barnets interesse av kontakten med fosterforeldrene. EMD vurderte det slik at myndighetenes anførsler om at mor antakeligvis ikke ville samarbeide og at hun ville virke forstyrrende på datterens omsorg snarere var begrunnet i de vanskeligheter de hadde opplevd i forbindelse med iverksettelsen av vedtaket om omsorgsovertakelse av hennes sønn. Vanskelighetene og faren var ikke av slik art og styrke at de fritok myndighetene fra deres alminnelige plikt om å handle i samsvar med et endelig mål om gjenforening. Høyesterett har fulgt resonnementet til EMD. I Rt. 2004 s. 1046 tar Høyesterett, under henvisning til Johansen-saken, uttales følgende: ‘’(…) tiltak som ikke er i samsvar med mål om gjenforening, noe som vil gjelde nektelse av samværsrett, bare bør anvendes i <<ekstraordinære tilfeller>> og bare <<hvis de er motivert av et dominerende hensyn til barnets beste>>. Avgjørelser i tilknytning til omsorgsovertakelse representerer vidtgående inngrep. Saksbehandlingen må således sikre at foreldrenes synspunkter og interesser ivaretas. EMD er i utgangspunktet varsomme med å overprøve nasjonale myndigheters avgjørelser om omsorgsovertakelse og samværsrett, staten har en vid ‘’margin of appreciation’’, forutsatt at saksbehandlingen har vært tilfredsstillende. Hvor høye krav som stilles beror på en helhetsvurdering. Hvor inngrepet er særlig tyngende, eksempelvis vedtak om samværsnekt og svært begrenset samvær, vil domstolen prøve om begrunnelsen for tiltaket er tilstrekkelig. Kontrollen av forholdsmessigheten vil blant annet avhenge av arten og alvorligheten av forholdet som ligger til grunn for inngrepet. I gjennomføringen av tiltaket må myndighetene finne en rimelig balanse mellom barnets interesser i å bli det offentliges omsorg mot foreldrenes interesse i å bli gjenforent med barnet, med særlig vekt på barnets beste. Hvor lang periode barnet har vært under det offentliges omsorg vil kunne være et moment i forholdsmessighetsvurderingen. Dette innebærer imidlertid ikke at nasjonale myndigheter, hvor det har gått lang tid, ikke lenger har en plikt til å foreta passende skritt for å legge til rette for en gjenforening.

En effektiv beskyttelse krever at fremtidige forhold mellom foreldre og barn i hovedsak avgjøres ut ifra alle relevante omstendigheter, og ikke bare tiden som har gått.